Terceirização da Radiologia em Debate

Por Omar Taha*

Para alguns é uma realidade inexorável que vêm se firmando como tendência de mercado; para outros é um subterfúgio para não remunerar adequadamente a classe dos técnicos. O que dizer sobre a terceirização dos serviços técnicos em Radiologia e Diagnóstico por Imagem? A penúltima edição da revista do Conselho Regional de Técnicos de São Paulo traz matéria de capa a respeito do tema onde analisa os prós e os contras. Apesar de reconhecer que a terceirização é uma técnica de administração adotada por pequenas e médias empresas para redução de custos,elevar a produtividade e aumentar os ganhos a matéria levanta a polêmica da utilização da terceirização como subterfúgio para fraudar a legislação trabalhista.

Uma das entrevistadas pela revista do Conselho é a Dra. Lucíola Rodrigues Jaime Superintendente da Regional do Trabalho e Emprego de São Paulo que diz ser objeto de investigação do órgão as empresas que se utilizam da terceirização como recurso fraudulento, não importando mais a análise se a prática da técnica radiológica é uma atividade “fim”ou atividade “meio”.”Superamos esse debate”comenta Dra. Lucíola “atualmente estamos atrás das empresas “Falsas Pessoas Jurídicas”em que o trabalhador é obrigado a emitir nota fiscal para receber seu salário; ou falsas cooperativas onde não está clara a relação de cooperação”.
Segundo a Superintendente os instrumentos para coibir esta prática são leis específicas de ordem fiscal e econômica que prevêem multas e outras punições. Para os trabalhadores Dra. Lucíola propõe o cumprimento da CLT e a observância das leis trabalhistas.

Segundo a Superintendente essa política de fiscalização rigorosa das empresas , sempre acionada por denuncias dos próprios trabalhadores têm obtido “resultados positivos”, já que foram registrados em São Paulo 131.033 trabalhadores, 9,4 % a mais do que no ano anterior e ela credita uma parte deste aumento à uma intensificação destas práticas.

Por outro lado em artigo recente veiculado pelo site da 1ª Regional dos técnicos, o Técnico em Radiologia Fernando Gerber Filho, questiona esta postura. Citando um artigo do Presidente da Associação Brasileira das Empresas de Serviços Terceirizados e de Trabalho Temporário, Sr. Jan Wiegerink publicado no Jornal Correio Braziliense sobre os mitos da terceirização.

“A expressão “perder o bonde da história” aplica-se aos países que não acompanham a dinâmica dos tempos. O Brasil costuma freqüentar essa lista. Principalmente no tocante ao contexto da produção e do trabalho. Dentre as propostas para o fortalecimento do setor produtivo do país, uma se vincula diretamente à questão do emprego. Os números mostram que de 9% a 12% da população economicamente ativa – o percentual varia de acordo com o instituto de pesquisa – está desempregada. O índice chega a alcançar 18% em regiões metropolitanas como a Grande São Paulo. Nessa moldura, insere-se a terceirização de serviços, tendência que, apesar de se expandir em todo o mundo, ainda é criticada.

A terceirização proclama a eficácia, maior produtividade e flexibilidade, concretizando-se na especialização. O médico já não manipula remédios em seus consultórios, deixando-os para os laboratórios especializados. Tarefas simples, como limpeza; intermediárias, como logística; ou mais complexas, como processamento de dados, são delegadas a terceiros. E, por que ainda há quem pregue a restrição ou até a proibição da terceirização de serviços?

Alguns usam argumentos trabalhistas e sociais. No Brasil, a oposição se ampara na falsa idéia de que o trabalhador de empresa intermediária de prestação de serviços tem salários menores e direitos menos garantidos. Critica-se, ainda, a posição do terceirizado, não integrada socialmente na estrutura da empresa onde executa as atividades. O tema está na ordem do dia e foi discutido na reunião da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em Genebra, no mês passado.

Os quadros internos das empresas – costuma-se afirmar – são melhor remunerados do que os profissionais terceirizados, o que não é uma verdade absoluta. Se a empresa terceirizada integra uma área como limpeza ou call center, o trabalhador terá um salário mais baixo. Mas em atividades como tecnologia de informática, os níveis salariais de médios para altos se equivalem. É evidente que a composição salarial decorre de um conjunto de fatores como produtividade, experiência, formação profissional etc. O salário não é resultado de uma relação jurídica, mas de um conjunto complexo de fatores. E salários menores possibilitam mais empregos, particularmente em espaços que não carecem de alta especialização. A flexibilização de níveis salariais na terceirização ajuda a reduzir o desemprego. É uma escolha que a sociedade deve fazer: mais empregos, alguns com menor remuneração, ou mais desemprego.

Quanto à garantia dos direitos, o trabalho em uma empresa grande propicia maior segurança ao trabalhador. Mas essa também não é uma verdade absoluta. Hoje em dia, há empresas terceirizadas até maiores que suas contratantes. E mesmo as não tão grandes oferecem situação mais segura ao trabalhador.

Vejamos a questão da inserção social. O trabalhador terceirizado “serve a dois senhores”. É verdade, pelo fato de ser empregado de uma e trabalhar em outra. Mas a situação não é tão inusitada quanto parece. Qualquer pessoa que trabalha numa empresa “serve a dois senhores”: a própria empresa e o cliente desta. E o trabalhador não se dá conta que o salário dele dependerá mais do cliente do que do patrão. Servir bem ao cliente é atender a responsabilidade que o trabalhador tem com a empresa da qual é empregada. E não são raros os casos em que terceirizados são efetivados pela contratante.

Em suma, a terceirização, fenômeno que se alastra no mundo do trabalho, veio para ficar. Pretender eliminá-la é perder o bonde da história. Terceirização, na essência, não é redução de salários ou de garantias do trabalhador. Trata-se de uma ferramenta para tornar o processo mais produtivo, gerando mais renda e emprego. Já não há sentido em discutir o que é atividade-fim e atividade-meio. Todo trabalho é meio. Nunca é um fim em si. Para o trabalhador, tanto faz se sua tarefa é fim ou meio para a empresa que o remunera ou para o cliente dela.

CBR coloca sua posição


O Colégio Brasileiro de Radiologia também se posicionou recentemente. Em artigo publicado recentemente no Boletim do CBR o Advogado Carlos Alberto Teixeira de Nóbrega da Assessoria Jurídica daquele órgão analisa vários ângulos da terceirização. Segundo ele “chegou ao conhecimento do CBR que, nos últimos tempos, o Ministério Público do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho vêm, em vários Estados do país, instaurando procedimentos para averiguar a legalidade das terceirizações existentes no Setor de Radiologia”.

O Advogado comenta que “em muitos casos o Ministério Público do Trabalho tem desconsiderando as características de cada contratação específica, com o que acaba por impor de forma indiscriminada ao investigado a assinatura de “Termo de Ajustamento de Conduta”, pelo qual o serviço radiológico fica obrigado a contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho todos os profissionais terceirizados, sob pena de, não o fazendo, sofrer sanções severas”. Faz uma ressalva importante “nem toda terceirização pode ser considerada ilegal ou fraudulenta, cabendo sempre uma análise minuciosa das características específicas de cada caso concreto”.

Segundo o Dr. Carlos Nóbrega “a Assessoria Jurídica do CBR tem defendido o entendimento de que, na terceirização de serviços de técnicos por meio de contratação de pessoa jurídica, o vínculo de emprego entre a clínica tomadora dos serviços e os profissionais da empresa prestadora só se configura se presentes os requisitos previstos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, tais quais a habitualidade, pessoalidade, subordinação direta e onerosidade da prestação de serviço:

"Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."

O Advogado defende que “para que seja considerada lícita a terceirização de serviços, é muito importante que, entre o tomador e o prestador, não se façam presentes os requisitos previstos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.Para tanto, o ideal é que o tomador, no caso, a clínica de radiologia, contrate uma pessoa jurídica prestadora de serviço”.

Além disso “é importante, também, que referida prestadora não preste serviço apenas para um tomador, devendo possuir vários clientes e sócios. Tal diversidade de clientes, bem como de sócios, permite um rodízio entre estes perante aquelas, de modo que não fiquem vinculados à uma clínica especificamente.
Referido expediente descaracteriza a habitualidade na prestação de serviços, bem como a pessoalidade.
Ou seja, se durante determinado período o prestador, sócio ou funcionário da empresa prestadora de serviços, atuou em benefício de várias clínicas, conclui-se que não foi habitual a captação da mão-de-obra.

Se, para a clínica de radiologia, pouco importa se o serviço seja executado pelo profissional A, B, ou C da prestadora, não haverá também a pessoalidade característica do contrato de trabalho. A clínica tomadora de serviços não pode determinar que este ou aquele profissional lhe preste serviço. Esta decisão cabe à própria empresa prestadora, sem ingerência alguma de parte do tomador. Os pagamentos devem ser realizados para a empresa prestadora de serviços, incumbindo aos seus sócios deliberar a respeito da divisão de valores, sem ingerência por parte da clínica tomadora. Referido procedimento tornará também ausente a onerosidade, intrínseca à relação de emprego.

A clínica tomadora de serviços, em hipótese alguma, pode dar ordens diretas aos profissionais da prestadora de serviços, que devem ter total autonomia profissional para o desenvolvimento de suas atividades.Se eles são apenas prestadores de serviços, não recebem ordens do tomador. Os mesmos devem possuir conhecimento técnico para a execução do contrato firmado entre as empresas, sendo desnecessária e incabível referida subordinação, também característica do contrato de trabalho. Não cabe à clínica tomadora de serviço fiscalizar a jornada de trabalho do prestador, aplicar-lhe punições em caso de atrasos e ausências. Deve-se evitar, ainda, o uso de uniformes ou crachás com o logotipo da clínica contratante pelos profissionais da empresa prestadora de serviços.

A escala de horários deve constar do contrato de prestação de serviços entre a clínica e a prestadora. No entanto, quem delibera a respeito da cobertura de referida escala são os próprios sócios desta última. Ausentes os requisitos retro mencionados, o Assessor Jurídico entende “que será lícita a terceirização de serviços, não podendo caracterizar-se o vínculo de emprego entre os profissionais da contratada e a clínica contratante”.

Portanto, devem ser analisadas em cada caso concreto, de forma particularizada, as efetivas condições da prestação de serviços para verificar se há ou não configuração do vínculo de emprego.

Apesar de tudo isso o Dr. Carlos expõe que não é pacífica a licitude da terceirização de serviços.

“Muito embora seja defensável a terceirização de serviços por clínicas de radiologia, é sabido que tal expediente pode ser objeto de atuação pela fiscalização do trabalho, bem como de declaração de nulidade pela justiça do trabalho, com a condenação da clínica ao pagamento de títulos trabalhistas ao prestador de serviços, tais quais depósitos fundiários, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, horas extras, adicionais de insalubridade ou periculosidade, etc. A controvérsia, basicamente, diz respeito ao fato de estar havendo ou não a terceirização da atividade fim (ou principal) da sociedade, o que tem sido considerado ilícito por parte do Poder Judiciário e do Ministério Público do Trabalho, e por alguns fiscais da Delegacia Regional do Trabalho”.

No tocante à terceirização de serviços, o ordenamento jurídico na avaliação do advogado não contém qualquer norma expressa sobre o que pode e o que não pode ser objeto desse moderno instrumento empresarial. Dr. Carlos observa que “tal assunto, porém, não passou despercebido do Tribunal Superior do Trabalho, órgão de cúpula da Justiça do Trabalho no Brasil, que apontou, através da Súmula nº 331, algumas regras que devem ser observadas. Segundo o inciso III, da citada Súmula, "Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

De acordo com esse entendimento, as tarefas relacionadas à atividade-meio do empreendimento podem ser terceirizadas. Contrario “sensu”, a atividade-fim tende a não ser aceita como válida pela Justiça do Trabalho, a qual tem entendido que, nesses casos, há vínculo de emprego entre o tomador e os profissionais contratados pelo prestador de serviço. No caso das clínicas prestadoras de serviços de radiologia e diagnóstico por imagem, consideramos que apenas os serviços médicos podem ser considerados atividade-fim. O entendimento do advogado, neste artigo é de que “os serviços prestados pelos técnicos de radiologia são auxiliares à atividade-fim, sendo considerados, portanto, atividade-meio”o que não é corroborado pela Superintendente da Regional do trabalho.

O Advogado lembra que “mesmo no caso de terceirização da atividade-fim, não é possível fazer generalizações. Não raro, a relação terceirização dos serviços médicos de radiodiagnóstico se dá por meio de contrato de arrendamento ou de parceria, em que ambas as partes assumem conjuntamente o risco do negócio, sem que haja entre elas uma relação de subordinação ou pessoalidade. Muitas vezes, a contratação não tem por objeto apenas a mão-de-obra, mas também os próprios equipamentos e insumos utilizados na realização dos serviços”.

Assim o risco de “demanda trabalhista individual ou autuação por parte das Delegacias Regionais do Trabalho somente pode ser aferido a partir da relação de fato estabelecida entre a empresa e a pessoa jurídica contratada, devendo ser observados se estarão, ou não, presentes os requisitos da relação de emprego, e se haverá terceirização da atividade-fim”De qualquer forma o Dr. Carlos recomenda que em caso de dúvidas, a situação concreta seja analisada por um advogado de confiança, que saberá avaliar e interpretar os fatos apurados em cada caso prático.
Apesar dos últimos entendimentos penderem a balança para o fim da terceirização o tema , bastante polêmico, não está encerrado e novos embates e posicionamentos devem ocorrer. O mais importante é não esquecer da terceirização como mecanismo de viabilização de trabalho para uma boa parcela de técnicos que não conseguiram se posicionar no mercado

* Omar Taha é médico radiologista e diretor do Radiology.com.br

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Fontes:

1 - http://www.crtr01.org.br/html/materias/materia01.html

2 - http://www.imagingonline.com.br/not/terceirizacao_radiologia/

3 - http://www.crtrsp.org.br/Arquivos_Texto/revistas1.pdf

4 - http://www.cbr.org.br/Not105.htm

5 - http://www.ccs.uel.br/espacoparasaude/v2n1/FITSHRSP.htm